最近，外资企业在中国市场行贿问题再度成为国内外关注的热点。主要导火索是澳大利亚矿业巨头力拓公司在华涉嫌商业贿赂以及非法获取商业机密问题。紧随其后，不干胶标签材料巨头艾利丹尼森和美国控制组件公司(CCI)在华行贿案相继爆出，立刻在中国激起了多重震荡。

为什么外资企业在华腐败案近年大幅上升？这是外资企业的问题还是中国环境的问题？中国如何才能有效抑制外资企业腐败现象？这些问题已经迫切地摆在中国社会面前。为此我们BNET专门采访了中国政法大学国际法学院莫世健院长来为大家解读一些商业受贿存在的法律问题。

BNET：今天在我国的法律体制下，我们如何裁定商业受贿？这和海外对商业受贿的裁定有怎样的不同？

莫世健：我们中国《刑法》，特别是第八章里面规定了好几个条款涉及商业贿赂罪行，例如《刑法》164条、385条387条和389条等，这几个条款都涉及到商业贿赂，或者说贿赂。有的是涉及公司间的交易，有的涉及政府官员的交易，另外《反不正当竞争法》也有关于商业贿赂作为一种不正当的竞争行为的规定。各条款规定的商业贿赂或者贿赂的概念和条件不同，需要根据相关法律认定。海外商业贿赂也是按照不同国家或地区的具体法律规定认定的。概括地讲，国家间法律传统的差别和不同法律目的之差，对商业贿赂或贿赂的规定会有差别。

第一百六十四条　为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第三百八十五条　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十七条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

第三百八十九条　为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

BNET：从法律的角度来讲，我们对商业受贿的量刑如何？相比国外法律有怎样的不同？

莫世健：如果只从法律角度来看，我们的量刑还是比较重的，中国《刑法》方面最高到十年的，而美国的FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT最高量刑为五年。从量刑角度讲，中国还是重些。至于我国的具体惩罚，可以查相关条款。条款中有更准确的描述，包括行为人身份、地位、行贿或受贿数量等等，每一个具体的罪行会有一个相对的惩罚规定，

BNET：您认为最近美国组件公司接受美国司法部门的调差，提供了其行贿名单，其中有我国9家企业的名字。从您对美国受贿和行贿的法律的了解来看，我国这些公司是否有受贿的可能？

莫世健：这个问题我目前没有看到涉及这些美国公司的具体文件，因为这些文件内容是很重要的。美国的法律实际上是惩罚向海外权力机构行贿，比方说向海外政府官员，向党的领导或机构或向政客（政治家）行贿。美国的FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT不是针对一般商业贿赂，而专门针对向权力机构的贿赂行为。由于缺乏详细资料，美国报道案件的真实性和准确性不好判断。如果是向企业受贿，受贿的企业不是权力机构，如何能够纳入美国的FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT惩罚呢？ 如果是向政府机构，例如公安局或者地方政府行贿，是可以受到FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT惩罚的。除非将被指控受贿的中国的部分官员作出扩张解释、即将他们纳入政府官员或党的领导范围，美国公司对中国公司、企业的行贿案件令人费解。即使将他们视为权利机构的话，这种适用是否合理需要研究。

有报道讲美国公司认定的行贿额高，而中国企业查实的少。具体受贿的额度和数量目前也很难判断，因为整个行贿过程还是没有看到原来美国的决定和裁定，问题比较复杂，因为行贿额如何确实不好说，行贿给谁了？给了多少？中间人分了多少，而最后的受贿人收到多少等都不清楚，整个行贿和受贿过程不清楚。

BNET：一旦这些公司被确认受贿以，这些中国公司将可能受到国外哪些方面的法律制裁呢？国内法律是否会对他们进行制裁？

莫世健：这个确实可能需要解读和研究，因为刚才我提到我们有法律，特别是《刑法》下面有四五个条款都讲这个问题，比方提供贿赂的人和收到贿赂的人都可能受到处罚，如果符合法律规定要件的话，，可构成刑事犯罪，另外还可能构成《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂行为，比刑法要轻一点，这个要看具体符合哪个要件就启动哪个程序。但中国公司因此在美国受到直接处罚的可能性小，因为美国的FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT仅管辖在美国的外国公司在海外的行贿行为。

BNET：您认为国内企业在海外贿赂案件的频频发生，反应怎样的一个问题？

莫世健：我认为反映了一个跨国公司面对的普遍问题。实际上不少人在网上就此讨论跨国公司责任问题。我们自己也注意到，有报道讲中国公司在海外也采取了不正当竞争手段，包括行贿等。但是中国法律没有明确的针对在海外的中国跨国公司的这种行为进行处罚。现有的国内法律可能不适用于海外行贿行为。我觉得在这方面规定还要更加明确，例如说制定类似美国的FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT的法律。另外还可以参考还有一些现行地方性公约和欧盟在这方面的实践等。国内企业在海外涉及贿赂案件的频频发生反映了立法的必要。

BNET：在这个时期，以您专家的角度，中国企业应该如何防范这种商业腐败的行为？您有何建议？

莫世健：一是跨国公司的责任，跨国公司本身就要按照良性的竞争环境，避免采取恶性或不正当的竞争手段，甚至违法的竞争手段来获得利益。所以，企业要自律，要提高责任感。同时，从国际角度来看，国家政府也应当采取相应措施，例如，通过建立公约或者行为准则方式创建良好的投资环境。 政府需要建立最低的行为准则，杜绝向跨国公司索取贿赂的行为。这样，跨国公司间和企业间才不会被迫采取行贿手段获利。

莫世健简介：

中国政法大学国际法学院院长，博士生导师，贸易救济研究中心主任。

教育背景
1978年至1982年在吉林大学学习，获法学学士学位；
1984年至1986年在加拿大Dalhousie 大学学习，获法学硕士学位；
1986至1991年在澳大利亚悉尼大学学习，获法学博士学位；
1995年在Monash大学获法学学士学位；

工作简历
1991年至1995年在Deakin大学教授国际商法等多门课程；
1996-2003年在香港城市大学法学院任教；
2003年至今在中国政法大学国际法学院任教。

主要兼职
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；
深圳、青岛、大连仲裁委员会仲裁员；
中国国际经济法学会理事、中国国际私法学会理事、中国税法(香港)协会理事；
上海大学法学院兼职教授、人民大学经济法研究中心兼职教授；
厦门大学国际经济法研究中心兼职研究员、北京大学立法学研究中心兼职研究员、香港WTO研究中心兼职研究员

研究方向
国际经济法、国际商法、WTO法、 仲裁法、海商法