“根据我们对目前的中华人民共和国法律的了解和我们的中华人民共和国律师的告知，根据十号文我们过去和现在都无须取得证监会的批准，因为以下事实（1）我们过去和现在都不是一个特殊目的公司（SPV）；（2）对China High、WGC以及山东博润的收购应是受到如《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》这样的法律法规约束，而不是十号文。”
山东博润的法律顾问纵然可以这样解释，问题是，WGC收购山东博润的行为，把收购方与被收购方都追溯到自然人，他们是母子关系，因而该收购是典型的关联并购行为，缘何就可以不受十号文约束呢？
山东博润的红筹模式既然走成功了，就意味着它在前文“突破四”中所提及的长甲地产的基础上，完成了对政策的进一步突破。山东博润的重组模式和长甲地产较为类似：由实际控制人王金淼拥有境外身份的亲属（母亲），通过一家离岸公司控制一家外商投资企业“壳公司”，再将境内的纯内资企业装入外商投资企业，从而完成跨境重组。但是，长甲地产重组中所用的外资企业“壳公司”是实际控制人一直就拥有的，而山东博润重组所用的外商投资企业“壳公司”是从第三方收购而来的。因而，从法律突破层面来说，山东博润比长甲地产走得更远。
山东博润的红筹上市最终能成功，几乎可以说，任何境内的民营企业，只要实际控制人去境外设立一个离岸公司，之后去收购一个十号文生效前已经设立的外商投资企业，然后再用这家外商投资企业全资收购自己的纯内资企业，即可堂而皇之地完成红筹架构。
从这个意义来说，十号文在约束民营企业境外上市方面，已经是被突破得几近“一纸空文”了。
案例点评
当买壳成为一种模式
在十号文之前具备了境内外连通的管道
文 / 李寿双＊
山东博润的重组模式总结起来就三句话：（1）实际控制人王金淼的母亲单女士变更了外国籍，从而回避了外汇登记的要求；（2）变更了国籍之后的单女士以其控制的香港华飞企业有限公司（“China High”），买了一个在十号文生效之前（具体是2001年3月21日）已经注册好的外商独资企业—潍坊雷特化工有限公司（“WGC”）；（3）潍坊雷特化工有限公司收购了山东博润实业有限公司的全部股权，从而实现了境内权益置入境外上市主体的过程。我们可以把山东博润的模式概括为“买壳模式”，而事实上，这已经成为当前实践中较为流行的一种模式。
买壳为什么会成为一种可行模式呢？其核心点就在于可以援引“境内权益已经于十号文生效之前置入境外，从而可不受十号文限制”这个不成文的惯例。换句话说，只要在十号文之前具备了这个境内外连通的管道，就可以不受十号文限制了。
是不是关联并购？
但有心人马上就会注意到，事实上主体企业，在这个案例中是山东博润实业有限公司，并非在十号文之前置入的，相反，据山东博润招股书上披露，是2008年12月15日收购的。可能有人会诧异的问，难道这也可以？是的，这也可以。只要有了一个十号文之前存在的内外连通的管道，就算主体企业后面置入境外，也还是可以成立。这点不仅在山东博润的案例中，而且在诸如最近在香港主板上市的长甲地产中，同样也得到验证。
那更为有心的人，可能又会追问另外一个问题，既然境外控制人是实际控制人的母亲，境内是实际控制人自己持股的企业，两者不是关联关系吗？为什么也能完成收购呢？这里其实又暗藏了一个玄机。这就是经常被利用到的外商投资企业再投资的规定，那就WGC对山东博润的收购中，因为WGC作为一个外商投资企业，再投资一个鼓励或允许类营业范围的山东博润，就可以不经商务部门审批而直接到工商局办理变更手续了。这就跟两个内资企业的股权转让没什么太大区别了，在这个环节是没人关注收购方和被收购方是否有关联的。这一点已经被很多企业利用过了，包括长甲地产及瑞金矿业。
为什么变更国籍？
那么还有一个问题，那这个公司的控制权会不会因此发生变更呢？会不会因此影响上市呢？首先说，这个过程不会引起实际控制人变动，实际控制人始终是王金淼先生。其次，即便是说实际控制人变为王金淼先生的母亲了，也问题不大，因为国外证券交易所通常不会有国内上市中的3年内控股股东不能发生变动的要求，比如香港联交所主板规则里面，只是要求至少前3个年度内管理层维持不变，最近一个经审核的财政年度内拥有权和控制权维持不变。
还有一个问题是，为什么是王金淼先生的母亲，而不是其本人变更国籍呢？这中间当然有很多法律之外的原因，但是也有法律之内的原因，其中较为关键的是外汇登记的要求。106号文规定，除持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人外，“虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人”也需要办理外汇登记，其中主要包括以下三类（不论是否持有中华人民共和国合法身份证件），其中一类就是持有境内企业内资权益的自然人。从这个意义上，王金淼先生因为在WGC收购前，持有山东博润实业有限公司的股权，因此也是不行的。特别是山东博润不仅有王金淼先生的股权，还有其父亲和其他人的股权，算来算去，可能只有其母亲单女士合适了。其母亲改变了国籍，而且不持有境内公司股权，所以招股书披露，其无需办理外汇登记，这就绕过了外汇登记这道卡。
如此还原之后，大家也许豁然发现，如果这都能行，那不是谁都可以照此模式办理了吗？答案也许就是肯定的。
* 作者系北京大成律师事务所高级合伙人
